[编者按] 继2011年上半年推出“身边的感动”系列报道受到广泛好评后，从2011年10月起，我们推出了新栏目“学者笔谈”。本栏目将陆续推出一批我校有影响的学者，重点展示他们在人才培养、科学研究、服务社会和文化传承与创新等方面的观点和见解、思路和做法及理论和实践，旨在弘扬科学精神，激荡人文情怀，回归学术本位，浓郁学术气象，全面提升交大学术的影响力和传播力。
■ 破产或许是现代商业社会令人生畏的字眼儿，但却是市场经济和现代社会不可或缺的法律制度。
■ 破产从实体意义上讲，或可指债务人资不抵债或者不能清偿的事实状态，但作为一种现代意义上的司法程序，其本身蕴含着破产清算和破产预防挽救两方面缺一不可的内容，我们不能忽视其中的破产“重生”理念和制度设计。
■ 确立一套明确具体、富有可操作性的董事高管对债权人的信义义务规范当属其中必不可少的一环。
我的研究兴趣是民商法，尤其是商法。商法是一个博大、开放、与时俱进的学科，涵盖公司法、保险法、破产法、票据法、证券法、期货法、信托法、海商法等，学者大多只能精通其中一二。我近年专注的领域是公司法、破产法、保险法。
随着近两年我国经济放缓及相伴而生的行业性危机的出现，以下两种现象在我国日益突出：一是公司高管“弃厂而逃”、一走了之，二是公司拖延到无产可破而相安无事。那么，公司面临经营困境时是否只有“跑路”一途呢？高管真的可以一走了之吗？对此，我想结合社会上对破产法的一些认识，就困境中的公司处置与破产保护问题谈几点看法。
生存，还是死亡，这是个问题
破产或许是现代商业社会令人生畏的字眼儿，但却是市场经济和现代社会不可或缺的法律制度。众所周知，投资创业是社会文明的重要组成部分，而随着社会信用的日益发达和经营风险系数的不断累加，胜败乃 “商家”常事这一常识性判断不仅得到了反复的印证，而且一些看似“大得倒不掉”的公司亦可能会因为一个偶发的“引爆性事件”而在瞬间轰然倒掉。一度曾以“鹿行天下”的气魄助力“体力消耗过大”的“神舟七号”航天员遨游太空的“三鹿集团”，从当初的几只羊起家发展到占据中国乳制品业最大市场份额、年销售额过百亿的“奶业巨无霸”，经历了50多年的积累，但因为挤破了一个全行业的脓包，从宣告破产到进入“乳制品业破产历史博物馆”却只用了一年的时间。
毕竟市场中没有“长生不老”的公司，也没有永久不变的债权人或者债务人身份，债权人与债务人之间角色互换的速率在不断累加（美国2010年破产的银行就有157家、2011年破产的银行有92家）。如是，“死亡”似为企业不可摆脱的宿命。然而，是否就此在面对出现病灶的企业时我们就应听由天命，而放弃寻医问药呢？答案显然是否定的。破产法的主要功能就在于给“资不抵债”、营业“难以为继”的债务人提供一个避风港、一个“喘息”的机会，消除“诚实而遭遇不幸的债务人”作为永久的债务人社会阶层的存在。
破产不等于破产清算
破产从实体意义上讲，或可指债务人资不抵债或者不能清偿的事实状态，但作为一种现代意义上的司法程序，其本身蕴含着破产清算和破产预防挽救两方面缺一不可的内容，我们不能忽视其中的破产“重生”理念和制度设计。截至目前，全国30多家上市公司的破产重整均获得了成功，没有一家进入破产清算程序。或许只有通过破产程序的“坩埚煎熬”，债权人和债务人的事业和生活才能得以延续。
实际上，我国现行破产法包括破产清算、破产和解、破产重整三种不同的程序类型。无论哪种程序，当债务人被债权人逼得走投无路时，一旦向法院提起申请并为法院所受理，针对债务人财产的一切行为均将被“自动冻结”，进而对债务人的财产和营业起到“关门闭户”的保护作用，或者可以说破产法在这方面是强制债权人在债务人进入法院之后必须达成的一种“停火”协议。
破产清算的法律后果是将公司债务人的破产财产在债权人之间按照债权的不同性质和顺位进行一次性的概括分配，公司将因破产清算而解散，进而退出经济舞台；破产和解的法律后果是，债务人通过自愿主动的和解申请，与无担保的普通债权人达成和解，以获得债务减免或者债务展期的好处，从而摆脱“火烧眉毛”的债务危机；破产重整则是一种内外兼治的破产预防程序，其依循的基本理念是公司的营运价值要高于公司的清算价值，具体做法是针对公司的债务处置和营业挽救提出破产重整计划，并由无担保债权、担保物权等不同性质的利害关系人分组表决，而后通过重整计划的执行以实现公司更生的程序。
破产和解与破产重整作为两种不同的破产预防程序，其得以有效实施的关键因素在于和解草案或者重整计划都不需要得到全体债权人的一致同意，只需要得到人数以及表决权的必要多数通过即可，法院甚至有权在重整计划没有获得相关表决组表决通过的情况下，强制批准重整计划以对某些有挽救价值的公司强制推行破产重整。
债务人何以申请破产
对于公司董事和高管而言，公司的破产清算意味着他们将丧失自己雷打不动的“吃喝阵地”和“报销银行”，要他们提出破产清算申请无疑于“与虎谋皮”。问题是，在美国，90%的公司破产都是公司自己自愿提出的，称为“破产保护”或者“破产救济”，还可谓“策略性破产”。那么债务人提出破产申请有什么益处吗？答案是，债务人公司自愿破产的目的都在于通过破产重整或者破产预防实现“火凤凰再生”，而不在于破产清算，因为破产清算申请的提出无异于申请“安乐死”，而破产预防或者破产重整，则既可以不同程度地减免债务包袱，又可以获得“东山再起”的机会。具体说来：
其一，当债务人所欠的到期债务是无担保债务，并且需要无担保债权人让步时，则可选择适用破产和解程序。根据和解程序的法律规定，和解协议仅需经过有表决权的债权人人数过半，所代表的债权额占无担保债权额的三分之二以上表决通过，并经法院裁定认可后执行即可。按照和解协议减免的债务，自和解协议执行完毕时起，债务人不再承担清偿责任。
其二，当所欠的债务除了无担保债务之外尚有财产担保债务乃至其他债务，从而需要担保债权，甚至税收债务等在债务的清偿期限等方面做出让步时，可选择适用破产重整程序，这样可以一揽子解决“内忧外患”问题。并且按照破产法的规定，破产重整期间债务人通常并不丧失对公司的管理权，其作为DIP有权申请继续负责公司的经营和管理；公司的常规经营往往也不受什么限制；公司甚至有权决定继续履行或者解除尚未履行的一些合同；有权在破产程序开始后停止支付一般债权的利息；并有权以“超级优先权”的设定去取得新的贷款或者融资。
需要指出的是，无论破产和解还是破产重整，都以债务人企业尚有存续价值为前提，如果债务人企业本身没有存续和继续营运的价值，目前除了部分上市公司（证监会要求创业板上市公司在破产重整恢复上市时不得改变其主营业务，因而不包括创业板的上市公司），其“壳”资源可以作为重整的资本外，当无使用破产和解或者破产重整的意义。
债权人何以提出申请
理论上讲，由于我国个别强制执行的优先主义体例，债权人一般是没有必要申请破产的。但由于债权人对债务人财产状况的信息不充分问题，特定情况下债权人申请破产也是有一定裨益的。主要包括：
其一，阻止他人的个别抢先执行。当债务人的财产非常有限，并且仅有的财产已被其他债权人采取了查封、扣押、冻结等强制执行措施时，那些“姗姗来迟”的债权人可以通过提出破产申请，以阻止他人的抢先执行，从而获得破产程序提供的与那些“抢先一步”的债权人平等受偿的机会。
其二，挖掘债务人的责任财产。当债务人拥有责任财产但债权人无法获知债务人的财产所在时，通过破产申请，可以迫使债务人交出自己的财产用于清偿到期债务，如果破产程序开始后债务人胆敢实施隐匿财产、转移财产等行为，将构成（破产）犯罪而须承担相应的刑事责任。
其三，追回已经转移的可撤销财产。按照企业破产法第31条的规定，在法院受理破产申请前一年内，涉及债务人财产的下列行为，管理人有权请求法院予以撤销：（一）无偿转让财产的；（二）以明显不合理的价格进行交易的；（三）对没有财产担保的债务提供财产担保的；（四）对未到期的债务提前清偿的；（五）放弃债权的。该法第32条同时规定，受理破产申请前六个月内，债务人达到破产界限后仍对个别债权人的到期债务进行清偿的，管理人有权请求人民法院予以撤销（但该个别清偿使债务人受益的除外）。可见，如果发现债务人无力清偿到期债务但有转移的财产可供追回，债权人通过提出破产申请以及破产撤销权的行使可以追回被移转的财产。
其四，追究董事、高管个人的民事责任。根据企业破产法第125条的规定，董事、监事或者高级管理人员违反忠实义务、勤勉义务，致使所在企业破产的，依法承担民事责任，并且其自破产程序终结之日起三年内不得担任任何企业的董事、监事、高级管理人员。可见，如果债务人的确没有财产可供清偿到期债务，但有证据证明董事、监事、高管的行为违反了对债权人的忠实和勤勉义务，债权人也有权提出民事诉讼，以达到救济自己债权的目的。
高管对债权人的信义义务亟需规范
根据前述企业破产法第125的规定，公司董事、监事和高管对债权人是负有忠实和勤勉义务的，这也是我国2006年破产法的重要创新。但不得不承认，该条的实施效果并不理想，甚至可以说只有“稻草人效应”。三鹿集团的董事高管在明知三聚氰胺超标会对消费者的生命权、健康权造成危害的情况下，仍然指令公司继续在三聚氰胺中加兑奶粉，对不计其数的婴幼儿造成了严重侵权，在破产法上对债权人忠实义务和勤勉义务违反的事实至为明显，该案中虽有60多位受害人家属向法院提出了民事诉讼，但我们并未发现法院对董事、高管的民事责任进行追究，足见上述企业破产法的规定成了一纸空文。
在信用高度发达的今天，公司的财产无疑由股东的出资和债权人的债权即“信用财产”两部分构成，因此，如果把董事与股东、债权人之间的关系看作一种广义上的信托关系的话，那么，董事高管不仅对股东负有忠实和勤勉义务，而且对债权人同样负有忠实和勤勉义务，只不过对债权人的信义义务在公司正常运营过程中，被董事高管对公司股东所负的信义义务所吸收和涵盖罢了。而在公司出现资不抵债时，由于此时股东的剩余索取权已经归零，在边际上已经不承担公司经营失败的风险，债权人就应当替代公司正常存续中的股东成为公司的剩余利益索取者，此时，债权人不仅享有替代股东干预公司经营的必要，而且，董事高管在公司正常状态中对股东担负的忠实和勤勉义务开始转向对债权人的忠实和勤勉义务。
常言道，受人之托，忠人之事。如果董事作为债权人“信用财产”的受托人，发现其所经营管理的财产行将亏损或者丧失殆尽时，是否应当提出破产预防申请或者启动一种由债权人介入公司管理的程序，从而避免公司债务膨胀甚至最终形成无产可破的窘境？这恰似生活中一个至为简单的常识：任何人一旦发现其自有财产或者托管的他人财产发生火灾，如果自己不能保证扑灭火灾的话，应当毫不犹豫地拨打119，而不能放之任之、自己“跑路”，任其烧为灰烬。然而，实践中该类现象的普遍存在是否折射出我们的立法和司法做到了对常识的尊重，无疑是个值得深思的问题。
记得郑成良教授在上海交大企业法务中心专家委员会第一次会议上指出，我们中华民族的伟大复兴不能缺少一大批世界一流的公司企业，而世界一流的公司无疑应当具有一流的公司治理水平。在我看来，确立一套明确具体、富有可操作性的董事高管对债权人的信义义务规范当属其中必不可少的一环。
学者小传
韩长印，上海交通大学法学院教授，法学博士，博士生导师，民商法研究所所长。兼任中国商法学研究会常务理事、中国保险法学研究会常务理事，中国民法学研究会理事，上海市商法学研究会副会长，上海仲裁委员会仲裁员。
曾为纽约大学法学院高级访问学者，中美富布莱特（Fulbright）高级访问学者（伊利诺伊大学），澳大利亚新南威尔士大学客座研究员。
主编、主译著作包括：《商法教程》（“十一五”国家重点图书项目）、《公司法通论》、《经济法导论》、《美国破产法》（中美两国元首法治项目）、《破产法学》（司法部规划教材）、《保险法新论》、《美国保险法原理与实务》等。
先后在《中国社会科学》、《法学研究》、《中国法学》、《比较法研究》、《法商研究》、《法律科学》、《现代法学》、《法学评论》、《法学》、《政治与法律》、《保险研究》、《法学杂志》、《当代法学》等刊物发表学术论文60余篇。
科研成果曾获中国法学会法学优秀成果论文一等奖，教学成果曾获省部级教学优秀成果一等奖，并获上海交通大学优秀教师特等奖，上海交通大学凯原法学院第一、二、四、五届 “最受学生欢迎教师”称号。
